公域之治中的软法

　　编者按：2005年12月8日，北京大学法学院“软法研究中心”成立，北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任，北京大学法学院姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象，以期深化公法学研究，为我国法治建设贡献理论资源。本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文，希望引起各界同仁对软法问题的关注。　

　　一、 国外软法研究概况　

　　（一） 软法大规模涌现的社会背景　

　　作为法律的一种表现形式，软法（soft law）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但最近二十年来，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为，软法现象的形成与发展，主要基于以下社会背景：　

　　一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。[1]二十世纪中后期以来，在内外双重因素的共同作用下，国家管理失灵，强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求，正呈现出蓬勃发展的势头。　

　　二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类历史长河中的一个发展阶段，具有自己典型的时代特征和基本内涵：世界经济的一体化、国际政治的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向，从正反两方面都要求加强全球经济的调控。[2]近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。然而，仅靠单独一个国家的力量是行不通的，必须由多个国家，乃至全世界各国的共同参与、通力合作，才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。　

　　三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会（Lisbon Summit）的会议结论中，明确把“开放协调方法”（OMC）[3]作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会（Stockholm Summit）又把OMC扩大到社会保障领域。近些年来，欧盟成员国多次讨论开放协调机制，目前，OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区别于硬法（hard law）的一个重要标志，欧盟也因此而开始步入软法时代。　

　　（二） 国外软法研究的现状　

　　在学术界，早期曾认为软法只起宣示作用，研究价值不大，软法研究因此没有引起普遍重视。但是，随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度，转而热切关注软法。随着研究的逐步展开和日渐深入，愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止，对软法关注最多最早的是政治学、管理学和社会学，而法学关注的目光相对晚近得多，这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联，严格的程序主义注意影响了对现实的敏感性。　

　　就世界范围来看，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注。近期，瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心(score)对软法研究高度重视，设立专门课题支持研究软法。日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究的项目，目前设有网页，分作政府规制、商法和知识产权三个课题组，分别收集资料和进行研究，并取得了初步成果。　

　　在国外，愈来愈多的学者积极关注软法研究。如瑞士斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡·莫斯[4]主编了一本专门探讨软法的书《治理与管制中的软法——多学科分析视角》[5]，书中汇集了多个学科的学者的文章，从多种视角、不同领域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——软法。在该书中，学者们对软法研究提出了许多颇有价值的看法，总的观点是对软法持肯定态度。在该书的结尾部分，莫斯综合了书中收录的这些文章的观点，总结了六个关于软法的的推论：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐蔽的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能通过使用软法使其自身适应现代的需要；六是软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。书中也提出了许多软法领域有待进一步研究的问题。再如，英国法学家卡罗尔·哈洛[6]在其名著《法律与行政》[7]一书及近来的文章《法律与公共行政》[8]中，均肯定了软法在公共治理中的地位和作用。荷兰、德国等一些欧洲国家的法学名家也对软法予以肯定。年轻学者Orly Lobel[9]在其发表在《明尼苏达法律评论》上的代表作《新新政：现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起》[10]一文中，对软法在美国公共治理中的作用给予了较高的评价。　

　　在国内公法学的研究中，我前不久和宋功德博士合著的文章《公域之治的转型》[11]较早涉及了这一主题。该文认为，公共治理迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义，与之相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。辽宁师范大学法学院梁剑兵的《“软法律”论纲》[12]一文也注意到软法现象。　

　　综上，虽然软法作为一种法律现象早已存在，但对软法的研究还处于初步阶段，法学的研究则起步不久。目前，国外的软法研究已经相当普遍地展开，但中国的相关研究则处于明显的滞后。我们发现，在中国社会现实中存在着大量的鲜活的软法规范，它们在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色，这就需要中国公法学拓展研究视野，更新法律观念，尽早将其纳入研究视野，并深化这一研究主题。

　　（一） 软法的概念和特征　

　　软法概念最初出现在国际法领域[13]，后来在推行区域一体化的进程中受到较多关注，国际商法领域也有学者研究软法。这些初期的软法研究多是在国际法背景下进行的，较少将其放在国内法领域加以讨论。不过，从社会现实情况来看，国内法领域的软法现象早就存在，只是一直没有使用一个合适的语词来对此加以概括。软法概念的引入，打破了这种尴尬局面，它使得许多传统上被遮蔽在法学者研究视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域，用法学的框架对此加以研究和评价。　

　　开展一种新兴研究，应当首先弄清其研究对象，这就涉及对概念的定义。然而，在每个研究的初期阶段，概念恰恰最难以界定。之所以如此，是因为只有随着研究的逐步深入，才会全面地揭示研究对象。这就意味着，在研究的成熟阶段，反而有可能发现我们的研究对象与原初的预想是有距离的。但是，为了研究和交流的方便，我们还是尝试性地对其加以大致的界定，以便勾勒出我们研究对象的大体轮廓。我们认为，软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。弗朗西斯·施尼德（Fran

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