公域之治中的软法

立法和执行依赖于国家立法机关和执法机关，我们需要认识到国家行动本身就是一种宝贵的资源，正式立法程序和国家强制力量的投入都是资源消耗。软法规则的形成和实施很大程度上调动社会自身，因而既达到规制社会关系的目的，又避免了资源的过度消耗。　

　　3、尊重社会行为者的主体精神。软法在其形成和实施的过程中，都有赖于社会行动者自身的积极参与和行动，强调对于社会行为者意愿的尊重，以及行动者自身自我调整、自我约制和自我负责的精神，这有助于在中国社会推动和尊重主体精神的形成。　

　　4、使一国法规范体系更具弹性、开放性和回应性。软法规范因其具有相对于硬法的独立性，可以根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整，吸纳新的因素和社会需求，从而使一国的规范体系避免僵化，更具开放性和回应性。　

　　（二） 研究软法的意义　

　　1. 有助于拓展法学研究视野和引入交叉学科研究方法　

　　在法学界，尤其是在国内法研究领域，通常只把目光放在传统的既有研究领域和研究现象。正统法学只注重研究以文本形式表现出来的带有强制力色彩的硬法，而对社会中大量存在的活生生的软法规则视而不见，很少加以研究。就中国而言，正式的法律及其理念大多是从西方舶来的，真正在社会中实行的不一定就是文本上所写的法律条文。大量没有公权力保障实施的软法在实践中发挥着不可缺少的作用，研究这部分法律为法学界开启了另一扇大门，使我们的目光能够投射到更为广阔的天地，去开辟新的研究领域，并加强对传统法学理论的反思。　

　　同时，对于软法形成机制和实施机制的研究必然要涉及到社会学、经济学和心理学等学科的理论和方法，这有助于将多学科的方法和视角引入法学尤其公法学领域之内。　

　　2. 有助于树立科学的法治理念　

　　基于对过去人治方式的警惕和恐惧，在我国，现在有一种观点主张什么事情都要通过法律来解决，并且，这里所指的法律是硬法。这种“泛法论”观点有矫枉过正之嫌。首先，这是不现实的。社会的快速变化与法律的稳定性和立法过程的长期性相互冲突，硬法来不及对快速发展的社会关系做出及时反应，立法机关无暇顾及。其次，这是不经济的。在转型时期，很多社会关系具有暂时性和过渡性特征，如果都通过传统的立法过程制定硬法，等到法律制定出来后，社会关系早已发生了新的变化，法律从出台时起就滞后于社会发展，浪费了立法资源。再次，这不是最优选择。所有的社会关系都一致由硬法来调节的观点是明显的单线思维。最佳安排恰恰应该是根据社会关系的具体特点，适用最有效的规则来调整，而不是千篇一律地用硬法调整。软法概念及其理念的引入使过去介于法治（硬法之治）和人治之间的模糊地带清晰化，使法治的提法更加具有可行性，也使我们的法治理念更具科学性。　

　　3. 有助于加深对我国宪政制度的理解　

　　我国的宪政制度是长期逐渐演化而来，既有后发强迫形成的制度，也有自生自发的本土资源；既有以正式法律文本形式确定下来的制度，也有不具有文本形式但在实际中运用的规则。宪政制度形式的多样化要求我们不能把眼光固定在某一个或某几个制度或规则上，否则就不能综观宪政制度全貌。社会中大量存在的软法是宪政制度的重要组成部分，缺乏对这方面的研究，不可能准确理解现行宪政制度。只有对软法加以深入研究，才有可能真正理解我国的宪政制度，真正理解权力运作的过程。可以说，软法研究有助于合理解释和全面理解我国既有宪政框架下的各种制度。　

　　4. 有助于贯彻落实依法执政　

　　在我国的政治架构中，许多政治运作规则没有通过硬法加以确定，但是并不能因此断定我国的政治运作无规则可循。恰恰相反，在我国的政治运作层面，有大量的软法存在，并且一贯得到实施和遵循。这些软法在现实中发挥着举足轻重的作用，它们被实施和遵循也是法治的要求之一。在依法执政中，应当包括软法所起的作用。同时，党的执政并非直接对公权力的行使，不同于国家机关依法行使职权，因而对于软法的研究也有助于克服将依法执政与依法行政混同的观念，促进依法执政在实践中的进一步落实。　

　　5、有助于推动法治目标的全面实现　

　　有目共睹的是，各种形态的软法在公域之治中发挥重要作用的同时，其理性程度也经常明显不够，有些软法甚至与法治原则与法治精神相悖。法学研究将软法现象拒之门外，这在某种意义上就为这些规范游离于法治要求之外提供了借口――既然“软法”不是法，那么软法实践就不必遵循法治原则。相反，一旦法学研究将软法纳入研究视野，将软法当作与硬法并列的一种法形态，那么软法无疑也要遵循法治原则、尊崇法治精神。由此可见，强化软法研究，有助于拓展法治原则的适用范围，提高软法的理性程度，推动法治目标的全面实现。　

　　6、有助于促进政府职能转变。通过倡导软法之治，强化社会行动者在公共治理中的作用，促使政府将命令-控制方式的使用降低到其必要的限度上，尽可能地使用软性的治理手段，从而进一步促进政府职能的转变，推动党的领导、政府负责、社会协同、公民参与的治理格局的形成，建立有条不紊地协调社会关系的机制。　　　　

　　对软法的研究刚刚进入起步阶段，尚有许多问题亟待研究。我们将在今后继续关注国外的研究动向，对于有关软法的理论进行更深层次的探讨，特别要对我国法治实践中各领域的软法以实证的方式加以考察和研究。对于研究的成果，我们将以一定的方式公布，欢迎学界同仁批评指正，并恳切地希望有更多的研究者加入对软法的共同研究。我们相信，这些研究将对法学的繁荣和中国的法治实践作出贡献！　

【注释】

　[1] 具体论述参见罗豪才、宋功德：“公域之治的转型”，《中国法学》2005年第5期。　
　　[2] 李琮：“世界经济全球化的新发展”，载《世界经济》1996年第11期。　
　　[3] Open Method of Coordination，简称OMC 。Wallace（2000）指出，OECD（Organization for Economic Cooperation and Development）早在二十世纪六十年代就有类似的协调比较机制。而欧盟执委会也在七十年代就促进会员国政府在环境议题上互相咨询，以便在后来拟订具有共识基础的法规。不过真正开始逐渐频繁运用并于条约或高峰会中明定这种方法，已是九十年代以后的事。　
　　[4] Ulrika Morth，瑞典人，斯德哥尔摩大学（Stockholm University）政治系副教授。　
　　[5] Ulrika Morth，Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2004.　
　　[6] Carol Harlow，伦敦经济与政治学院法律系荣休教授。　
　　[7] Law and Administration.该书中译本已由商务印书馆2004年出版。　
　　[8] Carol Harlow, Law and Public Administration: Convergence and Symbiosis. International Review of Administrative Science, Vol71(2).　
　　[9] Orly Lobel现任圣地亚哥大学副教授，研究领域涉及劳动就业法、行政法和法学理论。　
　　[10] 见《明尼苏达法律评论》（Minnesota Law Review）第89卷。See Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, 89 Minn. L. Rev. at 342-470 (2004).　
　　[11] 该文刊载于《中国法学》2005年第5期。　
　　[12] asp?BoardID=4&>http://www.chinalegaltheory.com/bbs/dispbbs.asp?BoardID=4&ID=212&replyID=548&skin=1，访问日期2005-11-20。　
　　[13] 在国际法领域，软法通常指的是除国家法或正式国际规范（硬法）以外的具有相对灵活性的非正式规范。但是，在国内法领域，并不能完全照搬国际法上软法的涵义。与软法相关的提法有软规制（soft regulation）、自我规制（self- regulation）、共同规制（co- regulation）等。　
　　[14] 具体内容可参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年版，第200-202页。该书所讲的法的规范作用主要是指硬法而言，因此把强制作为法的规范作用之一，而软法除了不具有可见的有形的强制作用之外，具有其他所有的法的规范作用。

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