行政不作为违法的国家赔偿责任研究

不作为违法以行政主体及其工作人员，以及被委托的人没有履行法定作为义务为必要条件；第三，“没有履行”不是行政主体因客观原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延迟履行、因疏忽未履行或者因认识上的错误而未履行。第四，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整个行政行为处于一种不作为违法的情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法的情况。 三、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及其价值 由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应由国家来承担赔偿责任，因而在司法实践中和理论界对于这个问题的认识和意见也不一致。不赞成将行政不作为违法由国家负赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，虽然《行政诉讼法》第11条采取列举方式规定了人民法院可以受理行政不作为违法的行政诉讼案件，但是我国《国家赔偿法》没有规定行政不作为违法应由国家承担赔偿责任。《行政诉讼法》与《国家赔偿法》属同一层级的法律规范，且《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》制定颁布和实施，所以，凡两者不一致的地方应以《国家赔偿法》为准。第二，以我国立法体看，行政立法是多级、多部门立法，很多情况下行政主体就是某个行政法规的立法起草者、制定者，它们更多的是考虑如何扩大行政权的问题，行政法规中更多的是体现相对人应该怎样做，违法后应受什么的处罚，而很少考虑行政主体应该怎样做，没有履行法定义务应承担什么样的责任。或者不同行政部门制定的行政规章、规范性文件常常发生冲突，使行政机关对自己的法定职责认识模糊，因而造成行政不作为违法现象普遍存在。如果全部由国家承担赔偿责任，对国家财政不利，负面影响行政机关工作人员的工作积极性。第三，我国正处在法治建设初期，行政不作为违法由国家承担赔偿责任超越了我国现阶段法治建设的实际。赞成行政不作为违法由国家承担赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为违法提起赔偿的大门。《国家赔偿法》第3 条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。第4 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。……（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述二项规定，可以理解为包括了行使行政职权中的行政不作为违法。第二，从立法角度看，尽管行政立法有不完善的地方，但在许多行政法律、法规、规章中还是规定了行政机关工作人的违反该法的行政责任，如果在今后的立法中注意加入行政主体及其工作人员应尽的责任和义务的内容，行政主体法定职责自然就明确了。行政不作为违法现象自然减少，不存在对财政不利之说，更谈不上影响行政机关工作人员的应尽的责任和义务，相反可以促使行政主体及其工作人员依法正确履行作为义务。第三，从我国现阶段情况，随着社会主义市场经济的发展，政府职能将从管理型向服务型转变，今后，主动行政作为将成为具体行政行为的主要方式。因此，行政不作为违法由国家承担赔偿责任，不存在超越我国现阶段法治的情况，相反，它适应了现阶段法制建设和完善社会主义市场经济体制形式需要。 笔者赞同行政不作为违法由国家承担赔偿责任的观点，并认为行政不作为违法国家负赔偿责任是十分有必要的。首先，从国外情况看。凡是建立了国家赔偿制度的国家，没有一个国家完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任， 如美国《联邦侵权求偿》（ The Federal Tort claim Act）第1346条规定的美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。〔8 〕又如联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。〔9〕由此可出不论大陆法系还是英美法系的国家都对此作了规定， 而且越是法制健全的国家规定越明确。尽管制度和国情有所不同，但是，国外先进的立法经验，我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴。第二，随我国社会主义市场经济建设进入快道我国的法治建设也应进入快车道，建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、有法必依、执法必、违法必究”的法治国家，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法国家负赔偿责任，我们可以将它理解为立法不完善，或制定《国赔偿法》时理论依据的局限性所致。而不能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为违法由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种过于保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响。第三，从依法行政的角度看，如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，依法行政从何谈起。国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。将行政不作为违法纳入国家负赔偿范围中至少有以下几方面的价值：第一，全面落实宪法的原则规定。我国《宪法》第41条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，并有要求侵权赔偿主体资格和权利。现行《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法的原则规定时，有“缩水”现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法问题不加以规定或规定较少。因此，在《国家赔偿法》中加入行政不作为违法由国家负赔偿责任的规定是对宪法原则规定的落实。第二，有助于建立中国特色的行政权力制约机制。从理论上讲行政权是一种公共管理权。在我国一切行政权来源于人民，人民在赋予行政主体行使公共管理权力的同时，也要求行政主体对公众承担相应的法律义务。而且这种公共权利和义务应基本平衡，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，实际上，就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和义务基本平衡。第三，充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。由于法律制度的缺陷，行政主体不积极履行法律作为义务，得不到相应的“处罚”，因而在现实生活中，行政主体经常怠于履行法定职责。对各类违法行为该制裁的不制裁，给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，可以减少行政不作违法给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。第四，有利于我国国家赔偿制度和行政立法的完善。行政不作为违法的国家赔偿责任问题，实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷，必须加以完善。将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中去对我国国家赔偿制度的完善是十分必要的，也可以改变过去在行

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