独立董事“独立性”的思考

【本文由PB创新网为您整理】继财政部《内部会计控制规范——基本规范（试行）》（以下简称《基本规范》）后，中国证监会为进一步规范上市公司的法人治理结构，促进上市公司规范运作，保护投资者权益，完善上市公司内部会计控制，于2001年8月发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），随后又于2002年1月发布了《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》）。《指导意见》指出，董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士。同时《治理准则》第五十二条也指出，在上市公司董事会的审计委员会中，至少应有一名独立董事是会计专业人士。许多中小投资者对上市公司独立董事期望很高，常常就上市公司财务状况、经营情况以及资本运营等方面的一些问题要求独立董事作出评价、分析和判断。我们认为，上市公司财务独立董事在完善上市公司法人治理结构方面，在健全与评价上市公司内部会计控制方面可能会有所作为。但作为一种制度安排，也存在着不可避免的缺陷。应该根据具体情况，针对独立董事自身的特点，对这一制度作一定的分析，从而从各个方面来保障独立董事的独立性。
一、 目前我国独立董事存在的现状
（一）独立董事的双重身份
所谓“独立董事”，即指在经济利益上、人事关系上独立于上市公司、上市公司经营管理者、上市公司的控股股东之外的外部董事，因此《指导意见》指出，“上市公司的独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”他们主要有三种类型：一是从大公司、政府退下来的经营管理方面的人才；二是具有财务（含会计、审计、资本经营）、律师等方面专业的人才；三是化工、电子、生物等高层次方面的技术人才。
作为上市公司外部的非执行董事，除了第一类少部分人才外，第二类与第三类人才都有人们所称的第一职业，即我们称其为本职工作，而上市公司的独立董事只是他们的第二职业或兼任职业，这就形成了独立董事的“双重身份”。独立董事的这一“双重身份”决定着独立董事在上市公司发挥着特殊的作用。
但是这种双重身份给独立董事的事务执行带来两难境地：本职工作与兼职工作时间安排上的矛盾。大部分独立董事都有其本职工作，中国资本市场的发展将他们推到上市公司的前台；独立董事资源的稀缺还可能使有的专业人士身兼多家上市公司的独立董事，这就形成了上市公司独立董事在时间安排上的矛盾：既要花时间完成本职工作，又要花费足够的时间和精力有效地完成上市公司独立董事的职责，这样就很难保障独立董事的知情权。郑百文的原独立董事—郑州大学陆家豪副教授就是一个典型的例子。作为一名大学教师，他无从知道上市公司的董事长在暗地里作了多少勾当。在担任了教学任务和大量社会工作的同时，陆家豪也根本没有时间去参加郑百文的董事会。即使去参加了董事会，他也不可能对经过注册会计师、律师签字的报表表达不同的意见，这些原因导致其受到了中国证监会的控诉。
（二）形式上的独立和实质上的独立性
所谓形式上的独立是针对第三者而言的，即独立董事必须在第三者面前呈现出一种独立于经理层与内部董事、大股东及公司的身份。形式上的独立可以依靠对独立董事的任职资格加以限定来实现。但形式上的独立只是“独立性”得以实现的必要条件，而非充分条件。真正的独立，还必须同时满足实质上的独立，即要求独立董事与经理层和内部董事、大股东及公司之间必须实实在在地毫无利害关系，不存在任何可能影响其作出客观、独立判断的事务。人们对独立董事“独立性”的质疑，正是源于对其实质性独立的疑惑。为了使独立董事有动力去履行职责，需要为其提供与其承担责任相对称的补偿或报酬。但这样又使独立董事与经理层和内部董事、大股东及公司之间存在利益上的关系，可能影响其实质上的独立。这点正是人们对独立董事制度质疑的焦点，也是解决的难点。 
二、 独立董事“独立性”的制度保障
在现行的独立董事制度中，用于保证独立董事“独立性”的制度安排主要有：
（一） 独立董事的任职资格
我国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定了7种人员不得担任独立董事。包括：在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系；直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；和最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；公司章程规定的其他人员以及中国证监会认定的其他人员。从这些规定看。它着重是从独立于经理层和内部董事、大股东方面考虑的，而对于公司的独立方面，规定的不是很详细。这可能与我国独立董事制度出台的背景有关，但我们在实际操作中却不能因此而忽略这一要求，适当时还应对有关规定进一步完善。
（二） 独立董事的提名与选举
现代公司制一般实行“资本民主”，即实行一股一票制，如果独立董事的选举依然沿用这种模式，占据绝对或相对控股地位的大股东就可以利用选票优势来控制独立董事的选举。因此，需要一种能够使中小股东拥有足够选票权来选择独立董事的选票方式。一种可供考虑的方式是累积投票制，它规定股东在投票时，可投票数等于其所持股份数乘以所要选举的董事人数，股东可以将这些票全部投给一个或若干名董事。另一种可供考虑的方式是允许中小股东征集选票权，这样可以使分散的选票权予以适当的集中，但这种方式在大股东占绝对控股地位时作用有限。
对于独立董事的提名，一般应由一个独立的提名委员会向公司股东大会推荐。那么，公司首次聘任独立董事以组成提名委员会又如何解决呢？较可行的做法是，允许中小股东以一定的方式提出自己的候选人，如我国证监会发布的《指导意见》中规定，上市公司董事会、证监会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。同时，在独立董事选举中应尽量公开，如在召开股东大会前，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布。为了保证独立董事的独立性，监管机构可以考虑以适当的方式介入，对独立董事的任职资格和独立性进行审核。具体到选举中，应尽量使用累积投票制或征集选举制等方式。
（三） 建立独立董事的薪酬制度
独立董事监督权的行使与独立董事的薪酬制度密切相关。目前我国证监会《指导意见
》中虽然指出上市公司应当给予独立董事适当的津贴，但并没有明确规定津贴的出处和支取原则。这样在实践中就容易发生独立董事被高额薪酬所收买，从而丧失客观公正性，结果成为“非独立”的董事。但是如果仅仅让独立董事领取微薄的津贴和车马费，也难免会出现独立董事“不懂事“的现象。应该指出的是，独立董事也是独立的经济行为人，本身也存在激励的问题。我们不能指望他们能够既承担责任和风险，又只领取微薄报酬，这样独立董事就难以发挥实质性作用。因此，不能有效地解决独立董事的薪酬问题，独立董事制度就会流于形式。我认为，一方面要对独立董事薪酬的支付数额、支付形式、支付来源和支付原则作出明确的规定，另一方面又要培育和完善独立董事市场，建立独立董事的权力保护机制和惩罚机制。
（四） 独立董事的外部约束
独立董事的外部约束主要来自于以下三方面。
1、 法律责任约束
在国外，法律一般都规定，独立董事要对参与赞成的失误决策或违法决策负连带赔偿责任

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