番茄花园：量刑开先河的盗版案

　　这些年来，微软（中国）有限公司（下称“微软中国”）法律和公司事务部已经是一个越来越重要的部门。

　　最新的战果当然就是“番茄花园”。8月20日番茄花园修改版Windows XP盗版案历时一年审理后相关案犯洪磊和孙显忠都获刑三年半，在国内软件业网络盗版的量刑中，开了先河。

　　与前些年相比，微软打击盗版更加主动，与政府的合作也更紧密，打击力度也更为严厉。

　　从去年以来公布的微软打击盗版案件来看，今年1月，深圳福田区人民法院分别处以涉嫌微软盗版案的11名男子一年半至六年半不等的刑期，并分别处以几名犯罪嫌疑人150万元、80万元、40万元的罚金。这也是迄今为止中国针对此类知识产权犯罪所处的最高刑罚。

　　这些前所未有的判决，确实将改变中国包括软件在内的知识产权保护现状。

　　番茄花园产业链揭秘

　　时间回到去年的8月15日，番茄花园美化修改版Windows XP的作者、软件下载网站番茄花园站长洪磊被警方拘留，网站被关闭，服务器及洪磊的笔记本电脑被带走。

　　当时洪磊的合作伙伴和亲属还错误地认为这只是一个小案子，也许警方拘留他一段时间就放出来了，不会太严重。

　　但他们不知道，早在一个月前，微软、商业软件联盟和Adobe公司就向公安部联合举报了番茄花园，作为全国性大案，公安部联合了苏州、深圳、成都等地的公安机关进行了联合侦办。

　　微软中国法律和公司事务部高级知识产权总监于维东介绍说，公安机关通过监测番茄花园网站获得了诸如下载量、广告量等第一手的证据，为后来的量刑做好了准备。

　　随后，本案中全面策划并操控番茄花园商业动作的另一名主要责任人孙显忠在成都被抓，而负责番茄花园推广和招商的张天平以及协助洪磊的技术人员梁焯勇也先后落网，一条完整的番茄花园套利产业链也随之浮出水面。

　　番茄花园操作系统不仅对Windows XP进行主题、桌面、按钮等外观美化，也取消了微软的正版验证程序，同时对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，而且打开了原版系统中的一些功能模块限制，加快了平台运行速度，并在安装完成系统平台后集成一些实用的小工具。

　　经过几年的发展和版本升级，在电脑爱好者的软件包里、在电脑城的装机商桌子上、在盗版光盘的小贩手上，都可以看到番茄花园版Windows XP的身影，它也成了继微软原版操作系统之外普及度最高的XP版本。

　　根据某门户网站去年的一个调查，20多万参与调查者中，45%的人说仍在使用，45%曾经用过。

　　其实，2006年以前，被业内称为“技术天才”的洪磊只是出于自己的爱好做这些事情，未想到获利，根据检察机关的资料：2006年，成都共软网络公司负责人孙显忠看上了番茄花园，开始产业化之路。

　　番茄花园的盈利模式类似谷歌等搜索引擎，供用户免费下载，通过广告和插入流氓软件等获利。在番茄花园中大家看到了易趣、谷歌、雅虎等的链接，以及多多QQ表情、CNNIC、播霸网络电视等软件。

　　这条产业链是由洪磊和梁焯勇负责进行技术改造，张天平进行推广和找广告，并通过番茄花园网站供用户免费下载，通过广告和插件等获利。

　　于维东告诉CBN记者，这已经构成了一个分工明确的黑色产业链，包括技术人员、市场营销、资金提供者，并持续运营了两年多时间，获得了大规模的用户群。根据法庭的判决，共软公司两年内的收入达到292万元。

　　上海律师协会知识产权专业委员会副主任游闽键认为，番茄花园一案揭示了一种全新的盗版产业链，在这个产业链中有很多企业寄生于盗版软件中，通过盗版软件的下载、使用，直接推广其软件或服务，这种寄生行为不仅损害了版权人的利益，也剥夺了用户自己选择相关服务的权利。

　　从民事到刑事

　　番茄花园盗版案无疑是迄今为止量刑最重的一个网络盗版案，其带给业界的影响是深远的。

　　近日微软公司以“知假买假”将中关村的电脑“攒机”商北京思创未来科技发展公司告上法院，索赔50万元。

　　“近年已有盗版分子被判刑的案例，微软会根据涉案金额的多少，协助政府选择刑事或民事的不同诉讼方式，打击盗版。”于维东认为，微软其实是协助执法、民事和刑事诉讼都在做，但由于涉案金额的多少会选择不同的执法方式。另外，在盗版的背后，其实有很多广告主的支持，于维东认为，这些广告主应该也要承担相应的法律责任，但是在实际操作的过程中目前还没有把广告主也一起起诉的案件。

　　其实，除了软件之外，音像制品、图书等盗版现象也相当严重，涉及这些方面的侵权诉讼已超过百起，但过去很多时间以来很多权利人的诉讼仅限于民事诉讼的领域，哪怕涉案金额很大，也鲜有刑事诉讼和申请行政执法的案件发生，难道是权利人太软弱了？

　　但近年来的情况已有所不同。像微软等权利人已不仅仅满足于教育和民事诉讼，他们开始以更让盗版者痛苦的刑事诉讼的方式打击盗版。

　　去年，珊瑚虫版QQ作者陈寿福被判定侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元。这起案件曾引起很大争议，认为腾讯QQ是免费软件，并无获得渠道，但后来的法院判决中，我们看到，像珊瑚虫这样的腾讯QQ的外挂软件，对腾讯QQ的一些软件功能进行修改，比如屏蔽腾讯QQ广告，增加IP地址显示等。

　　腾讯公司一位人士认为，珊瑚虫版QQ属于针对腾讯QQ软件的盗版行为，同时侵犯了腾讯QQ的软件增值服务和正当利益，因此对犯罪分子更有威慑力的刑事判决并不为过。

　　CBN记者发现，去年以来已有接近10起通过公安机关侦办使盗版者获刑的案例，但是目前国内盗版率仍然很高的影视作品、音乐等领域，虽然有很多诉讼，但多为民事诉讼，仍没有公司通过刑事手段打击盗版。

　　联合网视CEO林松认为，很多视频网站的盗版，其实已达到刑事案件的要求，但由于很多公司都有或多或少的合作关系，都不好意思动用刑事诉讼的手段，也导致盗版内容的泛滥。

　　“也许，越来越多的刑事案件会改变视频网站和音乐网站的赢利模式。”一家视频网站的CEO告诉CBN记者，如果盗版的成本需要以坐牢来计算，那很多网站都不会愿意这样干。 (本文来源：第一财经日报作者：杨国强)